T C. Anayasa Mahkemesi

Maddesi gereğince böyle birsınırlamanın kanunla yapılması, Anayasa’daöngörülen sınırlama sebeplerine, demokratik toplum düzeninin gereklerine veölçülülük ilkesine uygun olması gerekir. Bu itibarla teşebbüsözgürlüğüne sınırlama getiren kuralın belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilirnitelikte olduğu, dolayısıyla kanunilik ölçütünü sağladığı anlaşılmaktadır. Kuralın Anayasa’nın 2., 40. Maddelerine de aykırıolduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususlar Anayasa’nın 13. Maddeleri kapsamında ele alınmış olduğundan Anayasa’nın 2., 40. Ve 125.maddeleri yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir. Zühtü ARSLAN ve Engin YILDIRIM kuralın birinci ve üçüncücümleleri yönünden, Hasan Tahsin GÖKCAN ise kuralın birinci cümlesi yönünden bugörüşe katılmamışlardır. Bu zarar vedurumların doğmasını önlemek amacıyla, açıkça Anayasa’ya aykırı olan ve iptaliistenen hükümlerin iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün de durdurulmasıistenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır. Açıklanan nedenlerle kural Anayasanın 2., 13., 22., 26., 28.

İçeriğin çıkarılması kararıverilmesi şeklindeki idari tedbirin bir suç şüphesine bağlı olarak uygulandığıaçıktır. Maddesi suç şüphesi altında bulunan kişiyle ilgiliolarak çeşitli tedbirler alınmasını mutlak olarak yasaklamamaktadır. Suçşüphesi altında bulunan kişiye ilişkin olarak çeşitli adli ve idari tedbirlerinalınmasına anayasal bir engel bulunmamaktadır. Ancak öngörülen tedbirin cezayargılaması süreciyle bağlantılı olarak yürütülen geçici bir tedbir niteliğindeolması gerekir. Ceza yargılaması sürecinden tamamen kopuk olarak uygulanan venihai nitelik taşıyan tedbirler, kişinin ceza mahkemesi kararından önce suçlumuamelesi görmesi sonucunu doğurduğundan masumiyet karinesini zedeler. Söz konusu tanıma göre sosyal ağ sağlayıcının,internet ortamında metin, görüntü, ses, konum gibi içeriklerin oluşturulmasına,görüntülenmesine veya paylaşılmasına imkân sağlaması nedeniyle sosyal etkileşimamacıyla yaratılan veriler yönünden bir tür yer sağlayıcı olduğuanlaşılmaktadır. Başka bir deyişle sosyal ağ sağlayıcı kavramı ile sosyaletkileşim amacı bulunan, kullanıcıların içerik oluşturabildikleri,görüntüleyebildikleri veya paylaşabildikleri yer sağlayıcı niteliği bulunanortamların ifade edildiği görülmektedir. (9) Bu madde kapsamında hâkimin verdiği içeriğinçıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararına konu kişilik hakkınınihlaline ilişkin yayının (…) başka internet adreslerinde de yayınlanmasıdurumunda ilgili kişi tarafından Birliğe müracaat edilmesi hâlinde mevcut kararbu adresler için de uygulanır. Daha vahim bir durum ise talebin ilk sulh ceza hakimliğitarafından reddedilmesi üzerine itiraz mercii tarafından içeriğin çıkarılmasıveya erişimin engellenmesi kararı verilmesi halidir. Bu durumda kararın kesinolarak verildiği belirtilerek yapılan itirazlar doğrudan reddedilmektedir. Ödenmeyen idari para cezası mirasçılara intikal etmez.

Ayrıca7201 sayılı Tebligat Kanunun 7/A maddesinde elektronik tebligat dadüzenlenmiştir. Getirilen kural tebligatın elektronik yolla yapılmasınıdüzenlememekte aksine herhangi bir elektronik posta adresine iletigönderilmesinin tebligat sayılacağını düzenlemektedir. Kanunda elektroniktebligat olanağı düzenlenmiş ve buna ilişkin belli güvenceler sağlanmışken,elektronik tebligat yerine herhangi bir e-posta adresine bildirim göndermenintebligat yerine geçeceğinin düzenlenmesi açık bir şekilde muhatapların davahakkını ortadan kaldırmayı amaçlamaktadır. Gönderilen e-postanın ilgili kişininkutusuna düşüp düşmediğinin, ilgili kişiler tarafından açılıp açılmadığınıntespiti yapılmaksızın işlemin tebliğ edildiğinin kabulü, kişilerin işleme karşıdava açmalarının önlenmesinin amaçlandığını göstermektedir. Sigara içme yasağı ihlal edildiğinde her yıl değişen oranlarda idari para cezası verilmektedir. Sigara içme yasağının ihlali nedeniyle idari para cezası, hem sigara içem kişiye hem de söz konusu yer bir cafe, restaurant vb gibi bir işyeri ise işyeri sahibine de verilir. HGS veya OGS para cezalarına itiraz, bu nitelikteki idari para cezalarının tebliğinden itibaren 15 gün içinde ilgili Sulh Ceza Hakimliği’ne yapılmalıdır. İtirazı incelemeye yetkili Sulh Ceza Hakimliği’nin hangi mahkeme olduğu uygulamada tartışmalara neden olmaktadır. Bu nedenle sıklıkla yetkisizlik kararları verilmektedir. HGS – OGS kullanıcıları, para cezasını düzenleyen idari birimin bağlı bulunduğu Sulh Ceza Hakimliği’ne değil, somut olarak ihlalin yapıldığı idari birimin bağlı olduğu adliyedeki Sulh Ceza Hakimliği’ne başvurmalıdır. Askeri Ceza Kanunu’ndaki özel düzenleme nedeniyle hakkında ceza verilen kişi askerdeyse, idari para cezasının tahsili askerliğin bitiminden sonraya bırakılmaktadır. Dava konusu kuraldageçen “üçüncü fıkradaki usulle” ibaresi bu fıkradaki “diğer iletişim araçlarıile bildirim yapılması” yönünden Anayasa’nın 125.

• Maddesinde korunan haberleşme özgürlüğüne, 25.
• Bunedenle kural Anayasanın 2.
• 89/1 uyarınca bilimsel, tarihselaraştırmalar ile istatistiksel amaçlarla verilerin işleniyor olması ve yasaliddialara ilişkin bir hakkın tesisi, korunması ve savunulması için gerekliolmasıdır.
• Bu yaptırımlar arasında idari paracezalarının yanı sıra reklam alma yasağı ve bant genişliği daraltmayaptırımları da bulunmaktadır.

Maddenin koruması kapsamına tüzel kişiler vekurumlar da dahil edilmiştir. Tüzel kişilerin, özellikle de kamu tüzelkişilerinin kişilik haklarından yararlanıp yararlanmayacağı ya da hangihaklardan ne şekilde ve hangi ölçüde yararlanacağı konusunda da bir açıklıkbulunmamaktadır. Uygulamada kamu tüzel kişileri sadece haberde adı geçtiğigerekçesiyle erişim engelleme talep edebilmekte ve bu talepler kabuledilmektedir. Maddesine göre temel hak ve özgürlüklere yönelikmüdahalelerin ölçülü olması zorunludur. Ölçülülük ilkesinin üç alt ilkesi bulunmaktadır.Bunlar, elverişlilik, gereklilik ve orantılılıktır. İdari işlemlerdetebligat tarihi işlemden etkilenen kişilerin yapılan işleme karşı itiraz etmeve dava açma haklarını kullanabilmeleri için hayati derecede önemlidir.

Bu nedenle kural açıkça Anayasanın 2. Maddesinde güvence altınaalınan hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Ayrıca kural ile öngörülen yükümlülüğün kapsamı da bellideğildir. 5651 sayılı Kanunda hukuki niteliği çok farklı erişimin engellenmesikararları vardır ancak bu kararlardan bir kısmı koruma tedbiri niteliğindedir,mesela 8. Ve 8/A maddesindeki kararlar koruma tedbiri niteliğinde olup,içeriğin hukuka aykırılığı konusunda nihai bir karar olarak nitelendirilemez.9. Maddede öngörülen karar ise özel bir hak arama niteliğine sahiptir veAnayasa Mahkemesi de bu kararın tedbir niteliğinde olduğuna karar vermiştir.Dolayısıyla bu karar da içeriğin hukuka aykırılığına ilişkin nihai bir kararolarak nitelendirilemez. İhtilaflı kural sonucunda, yeterli kapsam ve ivedilikte hukukideğerlendirme imkanları olamayacak şirketlerin ağır yaptırım riskinden kaçınmakiçin ifade özgürlüğünü sansürleyen mekanizmalara dönüşecekleri açıktır. Kural ile öngörülen müdahale, yalnızca yükümlülük sahibi sosyalağ sağlayıcının değil, onunla ilişki içerisinde bulunan reklam vererek ticarihayatını devam ettiren özel teşebbüslerin de çalışma ve sözleşme hakkınızedelemekten öte ortadan kaldırmakta, hizmet sunmaktan, ticaret yapmaktan,kazanmaktan, maddi ve manevi bütünlüğünü geliştirme ve koruma haklarındanyoksun bırakmaktadır. Bu açık bir şekilde hakkın özüne dokunan bir müdahaledir.Çağdaş demokrasiler, demokratik hukuk devletlerinde hak ve özgürlüklerin engeniş şekilde sağlanıp güvence altına alındığı rejimler ise, haklara müdahaleeden kuralların anılan nitelemeye uygun biçimde dar yorumundan kaçınarakdeğerlendirilmesi gerekir.

Bu tanım incelendiğinde sosyal etkileşim amacına yönelik metin,görüntü, ses ve konum gibi verileri oluşturmalarına, görüntülemelerine veyapaylaşmalarına imkân sağlayan gerçek ve tüzel kişilerden söz edilmektedir.Ancak sosyal etkileşim kavramı tanımlanmadığından somut olarak hangiplatformların tanım kapsamına girdiğini tespit etmek neredeyse imkansızdır. Bumuğlaklık idareye yükümlülük sahibi kişileri belirlemede geniş bir takdiryetkisi vermekte ve yasada öngörülen yaptırımları uygulama bakımından keyfidavranma ihtimalini beraberinde getirmektedir. Örneğin, okuyucu yorumlarınaimkân veren blogların tanım kapsamına girip girmediği anlaşılmamaktadır. Aynışekilde internet haber mostbet türkiye veya internet gazeteleri, internetten yayınyapan radyo ve televizyonlar gibi okuyucuların görüş açıklama ve yorumyapmasına imkân veren sitelerin açıkça istisna tutulmamış olması dolayısıylasosyal ağ sağlayıcı kavramı içine sokulması mümkün gözükmektedir. Benzerşekilde Ekşi Sözlük, Wikipedia gibi okuyucuların içerik oluşturmasına imkânveren ancak asli amacı sosyal etkileşim olmayan online ansiklopedilerin deöngörülen tanım kapsamına dahil edilme olasılığı bulunmaktadır. Ayrıcakullanıcıların konum, metin, görüntü paylaştıkları ancak asli amacı harita olan“Google Haritalar”ın bu tanıma girip girmeyeceği anlaşılamamaktadır. Bu konudabir açıklığın olmayışı; kişilerin, davranışlarını, hukuk düzeni tarafındanisnat edileceğini bildikleri sonuçlara göre ayarlamalarına engel olacaktır.

Maddesinin üçüncüfıkrasındaki idari işlemelere karşı açılacak davalarda sürenin yazılım bildirimtarihinden başlayacağına belirten hükmüne aykırılık taşımaktadır. Kural,muhataplarının savunma ve dava haklarını ortadan kaldırma potansiyeli taşıması nedeniylehak arama özgürlüğü ve etkili başvuru yolu hakkıyla bağdaşmamaktadır. Bu itibarla 5651sayılı Kanun’un 8. Maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca verilen içeriğinçıkarılması kararının suç isnadına ilişkin bir güvence olan masumiyetkarinesine aykırılık teşkil edip etmediğinin tespiti için bu kararın bir suçtespitine bağlı olarak yapılıp yapılmadığının ve ceza niteliğinde olupolmadığının değerlendirilmesi gerekir. Yer sağlayıcıların yükümlülükleri anılan Kanun’un 5.maddesinde düzenlenmiştir. Bu çerçevede yer sağlayıcıların söz konusu maddenin(1) numaralı fıkrası uyarınca yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukukaaykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırma yükümlülüğü, (2)numaralı fıkrasına göre yer sağladığı hukuka aykırı içeriği Kanun’un 8. Ve 9.maddelerine göre haberdar edilmesi hâlinde yayından çıkarma yükümlülüğü, (3)numaralı fıkrası gereğince de yer sağladığı hizmetlere ilişkin trafikbilgilerini bir yıldan az ve iki yıldan fazla olmamak üzere yönetmeliktebelirlenecek süre kadar saklama ve bu bilgilerin doğruluğunu, bütünlüğünü vegizliliğini temin etme yükümlülüğü bulunmaktadır.